목차
1. 근로계약 체결
가. 요양보호사의 근로계약 관계
◎ 돌봄 현장에서는 종종 고용관계에 대한 오해가 생기곤 합니다. 이는 요양보호사의 임금 등이 사회보험인 노인장기요양보험을 통해 마련된 재원을 바탕으로 건강보험공단에서 지급하는 보험수가에 따라 결정되기 때문입니다.
◎ 요양보호사는 장기요양기관(기관장)과고용관계(근로계약)에 있습니다. 가족 요양보호사도 마찬가지입니다. 따라서 장기요양기관(기관장, 이하 기관)은 사용자로서 노동법을 준수할 책임이 있습니다.
◎ 요양보호사와 소속 기관은 근로자-사용자의 고용관계이기 때문에 요양보호사의 임금은 사용자인 기관과의 근로계약을 통해 결정됩니다. 따라서 수급자가 서비스를 중단하여도 요양보호사와 기관 사이의 고용관계는 계속 유지됩니다.
수급자로부터 직접 돈을 받는 경우
장기요양기관과 근로계약서로 정한 근로시간 외에 수급자나 가족으로부터 직접 돈을 받고 일하는 경우가 있습니다. 이러한 경우를 수가 외 근무라고 합니다.
그러나, 수가 외 근무를 하면 근로기준법상 근로자가 아니라고 판단될 수 있으니 주의해야 합니다.
장기요양기관을 통하지 않고 수가 외 근무를 한다면 근로기준법이 적용되는 '근로자'가 아니라, 근로기준법이 적용되지 않는 '가사사용인'(가사도우미) 또는 간병인으로 해석될 수 있습니다. 가사사용인으로 해석되면 근로기준법이나 다른 법령에 따른 보호를 받기 어렵습니다. 장기요양기관의 소개 또는 협의가 있었다고 하여도 마찬가지입니다.
장기요양기관과 요양보호사 사이에 근로계약관계가 인정되지 않을 수도 있습니다. 근로계약관계가 없다고 판단되는 경우에는 임금체불을 당하더라도 노동청에 신고가 불가능하여 민사소송과 같은 어려운 방식으로 해결해야 합니다. 만약, 근로계약관계가 인정되어도 구체적인 근로계약 조건이나 실제 근무시간 등을 입증하기도 어렵다는 문제가 있습니다.
그러므로 수가 외 근무는 요양보호사에게 바람직한 방식이 아닙니다. 장기요양기관을 거치지 않으면 수가 외 근무로 수익이 일정부분 증가할 수는 있지만, 문제가 발생하였을 때 법적 보호를 받기 어려울 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다.
나. 근로계약서 작성시 꼭 기억하세요
◎ 근무 중 문제가 발생하면, 가장 먼저 계약서를 살펴보고 실제와 어떤 차이가 있는지를 봐야 합니다. 근로계약도 계약의 한 종류이므로 근로과정에서 문제가 있을 때는 근로계약서가 가장 기본적인 근거자료가 됩니다.
◎ 근로계약서는 채용 시점 뿐 아니라, 근무 중 근로계약의 내용(임금, 근로 시간 등)이 변경될 때에도 작성해야 합니다.
◎ 근로계약서는 임금, 소정근로시간, 휴일, 휴가, 근무장소, 업무내용 등 근로조건이 기재되어야 합니다. 근로계약서에 서명하기 전에 충분히 계약내용에 대해 확인하고 애매하거나 문제가 되는 조항에 대해서는 반드시 서명하기 전에 사용자와 확인하는 것이 좋습니다.
◎ 근로계약서를 작성할 때 사용자는 근로계약서를 문서로 작성하고 근로자에게 한 부 주어야 합니다.
※ 위반시 최대 500만원 이하의 벌금형. 단, 기간제/단시간 근로자의 경우 과태료
◎ 근로계약서 작성 후 곧바로 근로계약서를 받을 수 없다면, 서명한 근로계약서를 사진으로 찍어두어 근로계약서의 내용을 알 수 있도록 하는 것이 좋습니다. 만약, 사용자가 근로계약서를 주지 않는다면, 관할 노동청에 신고할 수 있습니다.
◎ 사용자는 계약서를 바탕으로 기관과 요양보호사의 권리와 의무 내용을 명확히 설명해야 합니다.
◎ 사용자는 계약서에 명시되지 않은 사항은 취업규칙, 단체협약, 근로기준법등 노동관계법령을 따라야 하며, 이 내용을 요양보호사에게도 설명해야 합니다.
다. 근로계약서에 적혀있어도 무효가 되는 경우
◎ 근로계약서는 법적 문제가 있을 때 가장 기본이 되는 자료이므로 근로기준법에 입각하여 작성해야 합니다. 그러므로 근로기준법을 위반한 근로계약서의 내용은 무효입니다.
◎ 방문요양보호사의 근로계약서에는 수급자가 서비스를 중단하거나 사망하면 근로계약이 자동 종료된다는 내용이 적혀있는 경우가 많습니다. 그러나 이러한 규정은 무효입니다. 수급자가 서비스를 중단하거나 사망하여도 요양보호사와 장기요양기관의 근로계약은 여전히 유효하기 때문입니다. 수급자의 서비스 종료 등을 이유로 근로계약을 종료한다면 이는 해고이므로 요양보호사는 해고예고수당을 청구하거나 부당해고 구제신청을 제기할 수 있습니다.
◎ 본인의 과실에 대해서는 근로자가 모두 책임진다든지, 사업장 내의 위법 사항도 외부에 말할 수 없다든지, 마음대로 퇴사할 경우 특정 금액을 손해배상액으로 납부해야 한다든지 등은 대표적인 무효 조항입니다.
◎ 한편 시설요양보호사의 근로계약서에는 실제로 야간에 근무를 하는데 휴게시간으로 기재되어 있는 경우가 많습니다. 이 또한 근로기준법 위반이므로 근무시간으로 인정될 수 있습니다.
「 근로기준법」 제15조(이 법을 위반한 근로계약)
① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.
대법원 판례 (대법원 1993.10.26.선고 92다54210 판결)
근로자에 대한 퇴직조치가 단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되어 있다 하더라도 이 퇴직 조치가 유효하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 있어야 한다.
* 근로계약서도 마찬가지임.
라. 근로계약서 외 근로조건에 영향을 미치는 문서
◎ 임금 등 기본적인 근로조건은 근로계약서에서 정하지만, 취업규칙이나 단체협약으로도 정할 수 있습니다.
◎ 취업규칙이란 사업장에서 사규/내규/규정 등으로 불리는 문서를 말합니다. 취업규칙에서는 근로자가 준수해야 하는 규율 및 근로조건에 대한 구체적인 사항을 정합니다. 따라서 근로자는 재직 중인 사업장의 취업규칙을 확인해야 합니다.
◎ 근로자가 10명 이상인 사업체는 취업규칙을 작성하여 노동부에 신고해야 하므로, 대부분의 장기요양기관은 취업규칙이 있습니다. 또 사용자는 취업규칙의 내용을 근로자에게 알려주고 근로자가 쉽게 볼 수 있는 장소에 게시하거나 비치해두어야 할 의무가 있습니다.
◎ 특히, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 만들 때에는 근로자 과반수의 동의를 얻어야 합니다. 근로자 과반수의 동의없이 불리하게 변경된 취업규칙은 무효입니다.
◎ 단체협약이란 노동조합과 사용자가 임금, 근로시간 등의 사항에 대해 단체교섭 과정을 거쳐 합의한 사항을 말합니다. 노동조합과 사용자가 체결한 단체협약은 원칙적으로 노동조합 조합원에게만 적용되지만 경우에 따라서는 조합원이 아닌 근로자에게도 적용됩니다. 따라서 노동조합이 있다면 단체협약 내용도 꼭 확인해야 합니다.
「 근로기준법」 제93조(취업규칙의 작성·신고)
상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에도 또한 같다.
1. 업무의 시작과 종료 시각, 후게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항
2. 임금의 결정·계산·지급 방법·임금의 산정기간·지금시기 및 승급에 관한 사항
3. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항
4. 퇴직에 관한 사항
5. 「 근로자퇴직급여 보장법」 제4조에 따라 설정된 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항
6. 근로자의 식비, 작업용품 등의 부담에 관한 사항
7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항
8. 출산전후휴가 육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항
9. 안전과 보건에 관한 사항
9의 2. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항
10. 업무상과 업무 외의 재해부조(災害扶助)에 관한 사항
11. 직장 내 괴롭힘의 예방 및 발생 시 조치 등에 관한 사항
12. 표창과 제재에 관한 사항
13. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항
마. 급여 외 행위(부당업무)
◎ 요양보호사 업무가 아닌 행위
– 요양보호사의 업무가 아닌 ‘수급자 가족만을 위한 행위’, ‘수급자나 가족의 생업을 지원하는 행위’, ‘그 밖에 수급자의 일상생활에 지장이 없는 행위’를 요구하는 것은 금지되어 있습니다. 예를 들면, 반려동물 산책시키기, 명절음식 하기, 어르신이 아닌 다른 사람을 위한 반찬 만들기 등은 모두 이에 해당합니다.
◎ 수급자가 ‘급여 외 행위’를 요구하면 부정수급에 해당될 수 있으며, 장기요양기관이 이를 요구하면 500만원 이하의 과태료에 처해집니다.
– 부당한 업무에 대해서는 대상자와 보호자에게 거절 의사를 분명히 밝히고, 장기요양기관에 즉시 보고한 후 조치를 요청해야 합니다.
– 장기요양기관이 수급자에게 별도의 조치를 취하지 않거나, 부당 업무를 방조한다면 건강보험공단에 이를 신고하여 행정조치를 취하도록 조치할 수 있습니다. 건강보험공단은 부당하게 보험급여를 청구한 내용이 확인되면 장기요양기관에 대하여 6개월의 업무 정지, 지정 취소, 폐쇄 명령을 할 수도 있습니다.
「 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」 제17조(방문요양급여 제공기준)
① 방문요양급여는 요양보호사가 신체활동지원(세면, 목욕, 식사도움, 체위변경 등), 인지활동지원, 정서지원, 가사 및 일상생활지원(취사, 청소, 세탁 등) 등을 수급자의 기능상태 및 욕구 등을 반영하여 적절하게 제공하여야 한다.
「노인장기요양보험법」 제28조의2(급여외행위의 제공 금지)
① 수급자 또는 장기요양기관은 장기요양급여를 제공받거나 제공할 경우 다음 각 호의 행위(이하 "급여외행위"라 한다)를 요구하거나 제공하여서는 아니된다.
1. 수급자의 가족만을 위한 행위
2. 수급자 또는 그 가족의 생업을 지원하는 행위
3. 그 밖에 수급자의 일상생활에 지장이 없는 행위
② 그 밖에 급여외 행위의 범위 등에 관한 구체적인 사항은 보건복지부령으로 정한다.
「노인장기요양보험법」 제35조의4(장기요양요원의 보호)
① 장기요양기관의 장은 장기요양요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 인한 고충의 해소를 요청하는 경우 업무의 전환 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 적절한 조치를 하여야 한다.
1. 수급자 및 그 가족이 장기요양요원에게 폭언·폭행·상해 또는 성희롱·성폭력 행위를 하는 경우
2. 수급자 및 그 가족이 장기요양요원에게 제28조의2제1항 각 호에 따른 급여외행위의 제공을 요구하는 경우
② 장기요양기관의 장은 장기요양요원에게 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
1. 장기요양요원에게 제28조의2제1항 각 호에 따른 급여외행위의 제공을 요구하는 행위
2. 수급자가 부담하여야 할 본인부담금의 전부 또는 일부를 부담하도록 요구하는 행위
「노인장기요양보험법」 제69조(과태료)
① 정당한 사유없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.
3의2. 제35조의4제2항 각 호의 어느 하나를 위반한 자
바. 폐업과 사용자 변경
◎ 소속 장기요양기관이 폐업을 하거나 영업양도(사용자 변경)를 하는 경우, 요양보호사와 고용관계에서 노동법적 책임을 지는 사용자가 변경됩니다.
※ 단순히 대표자가 변경되는 경우에는 소속 장기요양기관이 그대로 유지되어 고용관계에 아무런 변동이 없습니다.
◎ 소속 장기요양기관이 폐업하여 요양보호사가 일을 그만두게 되는 경우 폐업에 의한 실업급여 지급 대상이 될 수 있으며, 폐업 전까지 발생한 임금(임금, 퇴직금 등)에 대해서는 기존의 사용자가 책임을 지게 됩니다.
◎ 소속 장기요양기관의 사용자가 다른 사용자에게 장기요양기관을 포괄적으로 영업양도하면, 요양보호사도 새로운 사용자의 장기요양기관으로 소속이 변경되고(고용승계) 요양보호사의 임금과 퇴직금(기존 장기요양기관 입사일부터의 퇴직금)에 대한 지급 책임도 새로운 사용자가 부담하게 됩니다.
◎ 포괄적 영업양도가 아닌 경우, 사용자 변경 시점 전까지의 임금과 퇴직금에 대해서는 기존의 사용자에게, 사용자 변경 이후의 임금과 퇴직금에 대해서는 새로운 사용자에게 지급 의무가 있습니다. 따라서 영업양도로 소속 장기요양기관이 변경되는 경우, 기존의 임금과 퇴직금에 대해 기존 사용자가 지급하는 것인지 새로운 사용자가 지급하는 것인지 확인하는 것이 중요합니다.
◎ 장기근속 장려금의 경우 소속 장기요양기관이 중간에 합병 또는 포괄적 영업양도 등으로 인해 장기요양기관 기호가 변경되었다고 하더라도 직원데 대한 포괄적 고용승계가 이루어진 경우에는 장기근속 장려금을 계속 지급합니다.
